海南省劳动人事争议仲裁委员会

仲裁裁决书

     琼劳人仲裁字〔2022〕第307号

申  请  人：张某某

委托代理人：赵某某 

            吕  某 

被 申请 人: 海南兆南物业服务有限公司 住所地海南省海口市海甸岛五西路42号兆南绿岛家园综合楼二楼

法定代表人：闵  安  男  该公司经理

委托代理人: 李  某 

卓某某 

申请人张某某与被申请人海南兆南物业服务有限公司劳动争议一案，本委受理后依法指定仲裁员于2022年4月28日开庭进行审理。申请人张某某及其委托代理人赵某某、吕某，被申请人海南兆南物业服务有限公司的委托代理人李某、卓某某到庭。本案现已审理终结。  

申请人的请求事项是：1.确认双方自2021年7月1日至2021年11月12日存在劳动关系;2.被申请人为申请人补缴2021年7月份的各项社会保险费;3.被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金 5000元(5000元/月/2×2);4.被申请人支付申请人加班工资差额:2021年7月加班2天229元(5000元/21.75×2天×0.5)、8月份加班2天229元(5000元/2175×2天×0.5)、9月份中秋节加班1天459.76元(5000元/275×1天×2)、10月份国庆节加班3天1379.28元(5000元/21.75×3天×2)共计2297.04元；5.被申请人支付申请人工资差额 500元。

申请人称：申请人于2021年6月28日到被申请人处工作，合同约定工作岗位为杂工，试用期为3个月从2021年7月1日起至2021年9月30日止，合同约定月工资每月2000元，人事部与申请人约定转正后每月工资5500元。实发工资每月5000元，通过银行转账方式发放。试用期满后被申请人支付工资5000元，未按约定足额支付转正工资5500元。被申请人于2021年8月为申请人购买社保。被申请人于2021年11月5日发出解除/终止劳动合同通知书内容载明因申请人试用期工作考核不合格于2021年11月12日与申请人解除劳动合同。被申请人在试用期满后一个多月的11月5日发出通知书，明显属于在劳动关系存续期间违法解除劳动合同，不属于申请人试用期工作考核不合格的情形。根据《劳动合同法》第47条第48条第87条的规定要求被申请人支付赔偿金以及《劳动法》第44条的规定支付加班工资差额。

被申请人辩称：一、答辩人不应当支付违法解除劳动合同的赔偿金 5000元。根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:第一款(一)在试用期间被证明不符合录用条件的”的规定，被答辩人所在的工作部门负责人、上级、同级员工等均依照公司《人力管理规定》对答辩人进行360试用期考评，均不合格。就工作考评被答辩人在试用期内的工作未达到所在岗位工作要求。故，答辩人不存在违反《劳动合同法》解聘员工之行为。二、被答辩人要求补发的加班工资无依据。答辩人在被答辩人的2021年7月至10月的每月薪酬内均已发放加班工资(附工资表)，且《劳动合同》内均已写明其工资为每月2000元，多出部分为岗位工资，加班工资等。三、答辩人不应当支付工资差额500元。该项工资差额系被答辩人正式转正后双方约定的薪酬，但被答辩人在试用期内并未通过且并未转正(以入职通知书为据)。四、被答辩人提出的社会保险事宜，答辩人同意在仲裁委员会的调解下协商解决。综上，被答辩人主张赔偿金5000 元、支付加班工资及支付工资差额的仲裁请求没有事实与法律依据。望贵委依法采纳并支持答辩人的答辩意见。

本委审理查明：2021年6月24日，被申请人向申请人出具《入职通知书》，要求申请人于2021年6月28日前到琼海山水汇园小区办理入职手续。2021年6月28日，申请人入职被申请人处。2021年7月1日，申请人与被申请人签订《劳动合同书》，合同期限为自2021年7月1日起至2024年6月30日止，试用期为自2021年7月1日起至2021年9月30日止，申请人的岗位为杂工，合同约定申请人试用期、转正后的月工资2000元，当月支付上月工资。申请人的工作时间为标准工时制，工作日的工作时间是早上8点半-12点、下午2点半-6点上班，周六日是早上9点-12点，下午2点半-5点半。被申请人提交的《海南兆南物业服务有限公司琼海分公司2021年7月-11月工资补贴明细表》显示，申请人试用期月工资为5000元，工资构成为基本工资2000元+岗位工资800元+绩效工资550元+节假日加班工资1650元；申请人转正后月工资为5500元，工资构成为基本工资2500元+岗位工资800元+绩效工资550元+节假日加班工资1650元。2021年11月5日，被申请人向申请人出具《解除/终止劳动合同通知书》，载明因申请人试用期考核不合格，被申请人决定于2021年11月12日解除与申请人的劳动合同。

另查明：申请人提交的《招商银行户口历史交易明细表》显示，被申请人向申请人支付2021年10月份工资5000元。

再查明：2021年7月5日至2021年7月11日期间，申请人7月11日休息，周工作时间为41个小时。2021年8月2日至2021年8月8日期间，申请人8月6日、7日休息，周工作时间为34个小时。2021年8月16日至2021年8月22日期间，申请人8月21日休息，周工作时间为41个小时。申请人2021年9月21日上班、10月1日至3日上班。

以上所认定的事实，有《入职通知书》《劳动合同书》《招商银行户口历史交易明细表》《员工辞退审批表》《解除/终止劳动合同通知书》《2021年7月至10月兆南·山水汇园工程部值班表》《海南兆南物业服务有限公司琼海分公司2021年7月-11月工资补贴明细表》及庭审笔录为证。

本委认为：一、关于劳动关系。申请人于2021年6月28日入职被申请人处，申请人与被申请人于2021年7月1日签订《劳动合同书》，被申请人于2021年11月5日向申请人出具《解除/终止劳动合同通知书》，决定于2021年11月12日解除与申请人的劳动合同。双方的劳动关系存续期间亦有《入职通知书》《劳动合同书》《招商银行户口历史交易明细表》《员工辞退审批表》《解除/终止劳动合同通知书》《值班表》《海南兆南物业服务有限公司琼海分公司2021年7月-11月工资补贴明细表》为证。故，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，申请人主张与被申请人自2021年7月1日起至2021年11月12日止存在劳动关系，本委予以支持。

二、关于社保。申请人的该项主张不属于《劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议范围，本委不予处理。

三、关于赔偿金。《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位可以解除劳动合同。本案中，申请人的试用期至2021年9月30日止，被申请人于2021年11月5日以申请人试用期不合格为由向申请人出具《解除/终止劳动合同通知书》，本委确认被申请人解除与申请人的劳动合同系违法解除的事实成立。故，根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，被申请人应当向申请人支付赔偿金5500元（计算方法：5500元/月×0.5个月×2倍），申请人仅主张5000元，是对其权利的自由处分，本委予以支持。

四、关于加班工资。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《劳动法》第三十八条规定，国家实行职工每日工作8小时、平均每周工作40小时的工时制度，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。本案中，2021年6月28日至2021年7月4日期间，申请人7月3日休息，申请人未提交证据佐证申请人的加班时间，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，申请人应当承担举证不能的不利后果。2021年7月5日至2021年7月11日期间，申请人7月11日休息，周工作时间为41个小时，加班时间为1个小时。2021年8月2日至2021年8月8日期间，申请人8月6日、7日休息，周工作时间为34个小时，无加班时间。2021年8月16日至2021年8月22日期间，申请人8月21日休息，周工作时间为41个小时，加班时间为1个小时。申请人2021年9月21日上班即法定节假日加班1天、10月1日至3日上班即法定节假日加班3天。根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，被申请人应当向申请人支付加班工资2091.95元[（5000元÷21.75天÷8小时×1小时×200%）+（5000元÷21.75天÷8小时×1小时×200%）+（5000元÷21.75天×1天×200%）+（5500元÷21.75天×3天×200%）]。被申请人提交的《海南兆南物业服务有限公司琼海分公司2021年7月-11月工资补贴明细表》显示，被申请人每月支付申请人加班工资1650元，2021年7月至10月，被申请人已支付申请人加班工资6600元，已足额支付申请人加班工资。故，申请人主张加班工资，本委不予支持。

五、关于工资差额。申请人与被申请人签订的《劳动合同书》中约定申请人的试用期为自2021年7月1日起至2021年9月30日止，申请人试用期月工资为5000元、转正后月工资为5500元。申请人2021年10月的工资基数应为5500元，被申请人向申请人支付2021年10月工资5000元，根据《工资支付暂行规定》第九条的规定，申请人主张工资差额500元，本委应予支持。

鉴于以上事实和理由，根据《劳动合同法》第二十一条、第四十八条、第八十七条，《劳动法》第三十八条，《劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《工资支付暂行规定》第九条、第十三条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，裁决如下：

一、确认申请人张某某与被申请人海南兆南物业服务有限公司自2021年7月1日起至2021年11月12日止存在劳动关系；

二、自本裁决书发生法律效力之日起10日内，被申请人海南兆南物业服务有限公司向申请人张某某支付赔偿金5000元、工资差额500元，共计5500元；

三、驳回申请人张某某的其他仲裁请求。

如不服本裁决，可在收到本裁决书之日起十五日内向人民法院起诉；期满双方当事人均不起诉的，本裁决书发生法律效力。

仲  裁  员：祁  慧 

二○二二年六月十四日 

书  记  员：陈玉蕾